Vers plus de publicité comparative

L'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 août 2001 (1), modifiant la réglementation sur la publicité comparative, était d'autant plus attendue que le législateur communautaire - mais aussi ceux des autres pays membres de la communauté - avait adopté des règles, d'ores et déjà, plus souples que celles existantes en France. Cette réforme pourrait donc permettre aux créatifs de développer plus de campagnes et de publicité comparative et devrait également permettre aux juristes de mettre un terme à de nombreuses discussions. Elle s'organise autour de trois axes principaux : - fin de l'obligation préalable de communiquer la publicité à l'annonceur comparé, - loyauté et exactitude des messages, - plus de liberté dans le choix des caractéristiques ou des produits comparés.

Le concurrent comparé

Une des premières innovations de la réforme est que, désormais, peuvent être autorisées tant les publicités comparatives où le nom d'une entreprise, ou ses marques, sont cités que celles où les concurrents ne sont qu'indirectement identifiés. En effet, une des grandes difficultés, eu égard aux dispositions antérieures du code de la consommation, résultait du fait que ne pouvaient être licites que les seules publicités où les concurrents étaient désignés par leurs noms, leurs marques, voire leurs produits ou services. Un point sur lequel les juges ont été amenés à se prononcer et pour lesquels, ils ont eu tendance, ces dernières années, à considérer que, même indirectement identifiable, les dispositions sur la publicité comparative pouvaient s'appliquer. La deuxième innovation, là encore essentielle, concerne l'abandon de la communication préalable de la publicité. Auparavant, avant de mettre en oeuvre une campagne publicitaire, il convenait en effet de communiquer les messages comparatifs aux annonceurs cités. Cette obligation, à l'origine, là encore, de bon nombre de décisions de justice, était particulièrement lourde lors de la mise en place de toute campagne de ce type et entraînait, en règle générale, la cessation de la diffusion du comparatif.

La loyauté des messages comparatifs

Si cette réforme réaffirme que la publicité comparative ne saurait être autorisée que si elle est objective et véridique, elle innove également en explicitant plus clairement les modalités de licéité des publicités comparatives. Outre le fait que l'annonceur doit, dans un bref délai, prouver l'exactitude matérielle des énonciations, indications ou présentations contenues dans sa publicité, cette comparaison ne peut également : - tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, à un nom commercial ou à tout autre signe d'un concurrent, quel qu'il soit, - entraîner le dénigrement dudit concurrent, - engendrer des confusions entre l'annonceur et le concurrent ou avec les marques de ce dernier, - présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégés... Dès lors, la loyauté, l'objectivité mais également la véracité restent des règles essentielles qui président aux publicités comparatives.

Plus de liberté dans le choix des produits ou des caractéristiques comparées

Si ces contraintes de véracité, de loyauté ou d'objectivité s'appliquent à toutes campagnes publicitaires, il n'en reste pas moins vrai que des règles spécifiques existent pour les publicités comparatives. La comparaison doit en effet porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. A l'inverse, la notion de "produits ou services de même nature" n'a pas été reprise par le législateur. De même, s'il est réaffirmé que la comparaison doit être objective et porter sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, il est également précisé que la comparaison peut être effectuée que pour une seule de ces caractéristiques. Le prix peut être un de ces critères. Enfin, l'ensemble des contraintes liées aux comparatifs spécifiques en matière de prix n'existe plus. Or, là encore, l'avancée est essentielle, tant pour les juristes que pour les créatifs, puisqu'à de nombreuses reprises, les tribunaux avaient pu considérer que le fait de n'effectuer un comparatif que sur une seule caractéristique ou sur les seuls prix était illicite (2). Les qualités des caractéristiques sur lesquelles la comparaison est fondée, à savoir des caractéristiques "essentielles, pertinentes et vérifiables", restent similaires à celles existantes. Toutefois, désormais, il conviendra que ces caractéristiques soient représentatives du bien ou du service. Une nouvelle notion, qui devrait encore entraîner de multiples difficultés tant pour les juristes que pour les créatifs. Enfin, dans l'hypothèse où la publicité comparative vise une offre promotionnelle, encore convient-il de le préciser. (1) Article "A vos Plumes", Marketing Direct n° 57, septembre 2001. (2) Article "Publicité comparative", Marketing Direct n° 40, octobre 1999.

En bref

Si on ose aujourd'hui inviter les créatifs à proposer plus de publicité comparative, il n'en reste pas moins vrai qu'un certain nombre de précautions restent à prendre, à savoir : - analyse du concurrent, - vigilance lors du choix des produits, - identification claire des caractéristiques comparées, - preuve nécessaire pour attester de la véracité de ces dires.